现行的《保险法》中其实并没有“保险营销员”概念出现，且《保险营销员管理规定》对保险营销员的法律地位的界定比较模糊，不能给实际司法判决以多大的参考，形成一个立法上的“空白”。在司法实践中，部分人民法院一般参照《保险法》中个人代理人法律性质的表述，来判断保险营销员与保险公司的法律关系。即便如此，人民法院在判定保险营销员身份时，仍不可避免地遇见一系列问题：在保险公司对保险营销员实施严格的管理制度情况下，保险营销员的法律地位究竟是保险法上的保险代理人，还是劳动法上的多动者?其与保险公司之间的关系究竟是代理关系，还是劳动关系?在渗入较强公司管理因素的背景下，劳动关系与代{关系界限渐有模糊之势，究竟如何区分?为解决上述困惑{国司法界和保险业界多年的难题，本文拟从我国司法实践自观点出发，结合我国台湾地区的司法判决和我国保险业监督管理部门的批复等资料，阐明司法界所理解的代理关系与劳动关系区别，籍以厘清两者之间法律关系的思路。

　　一、我国司法实践的观点

　　在目前的保险业实践中，由于保险公司之间竞争日趋激烈，保险公司为了追求更高的效益，同时也为了防止业务人才的流失，保险公司对与自己签约的保险营销人员进行了较为严格的管理，这种管理模式掺杂了许多带有劳动关系特征的内容。如有的公司向代理人发放固定的“底薪”，有的公司对违反保险公司有关规定的个人代理人实行纪律处分等。只是，这样就造成保险营销人员与保险公司之间法律关系的模糊，营销与管理体制严重冲突。因此，我国法院在裁判涉及保险营销员与保险公司关系的案件时，出现了两种截然不同的观点：一是劳动关系说，二是代理关系说，两者的论证角度有所不同。

　　(一)劳动关系说

　　有法院根据保险从业人员与保险公司之间是否存在从属关系，有则认定为劳动关系，无则认定为代理关系。而从属关系的存在与否，主要是看保险公司对劳动者是否实行了劳动管理制度，是否拥有对保险从业人员的处罚权，是否要承担为其缴纳养老公积金的义务等因素考虑。如在一则判决中，法院认为，保险公司向保险从业人员发放了考勤卡并通过考勤制度进行管理，并有对从业人员的考勤处罚权，而且还实施了在从业人员工资中扣除养老公积金的行为，从而认定，二者之间存在劳动关系，而非保险公司主张的代理关系。

　　另有法院依据《保险法》对个人代理人的法定资格和执业条件的要求，结合实践中的保险公司对保险营销人员的管理制度，认为在当前不存在保险代理人工商登记制度的情况下，不可能存在合格的保险代理人，因此他们之间只可能是劳动(雇佣)关系。该法院认为：从中国人民银行于1997年11月30日颁布的《保险代理人管理规定》第3条来看，保险代理人共有三种，分别是专业代理人、兼业代理人、个人代理人。前两种代理人都指的是公司或者单位，个人代理人则指向的是个人。需要说明的是，我们通常所说的保险营销员不同于前述法规规定的“个人代理人”。我国《保险法》第133条规定：“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督”。由此可见，个人代理人必须经过主管部门的核准，并向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，方可营业。现在从事保险营销及代理业务的保险营销人员，只是保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员。也就是说，在目前保险营销人员没有进行工商注册的情况下，他们与保险公司之间尚不具备建立代理与被代理关系的资格。

　　同时，该法院认为：目前的保险营销员管理模式对保险营销人员来说有失公平——既要受到保险公司制定的各种规章制度的约束，却享受不到员工应有的待遇，无法享受社会保险和公司福利。其收入只是佣金，没有基本保障，一旦出现纠纷，难以确定其是否系保险公司的员工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，目前保险公司与保险营销人员的之间已不是单纯的代理与被代理关系，而应视为劳动关系。并提出了“在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之间的从属关系”的标准，认为，“有具体的工作岗位，按月获得劳动报酬，有明确的职位，受公司规章制度的管理”，即在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之间的从属关系，双方的关系符合劳动合同的法律特征。

　　在该判决中涉及了《保险法》第132和133条对保险代理人的资格条件和执业条件的规定是否为强制性规定的问题。显然，该判决认为，保险法对保险代理人的要求为强制性的，所以即使从业人员取得了保险代理人资格，但是不具备保险代理人执业条件的保险营销员仍然不能成为保险代理协议的适格主体。这一观点与我国保险监督机构的观点颇为一致，后者曾提出：保险营销员代表保险公司从事保险产品的销售和服务工作，但他们并没有取得保险监督管理机构颁发的许可证，也不符合《保险法》第133条“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督。”的规定，因此，保险营销员目前不具有法律规定的个人保险代理人的条件，不能简单地认定保险营销员是个人保险代理人，也不应将保险营销员按照个人保险代理人进行工商登记。申请从事个人保险代理业务的人员，符合准入条件的，经核准，取得保险监督管理机构颁发的许可证，并向工商行政机关办理登记，领取营业执照，方可营业。

　　(二)代理关系说

　　《保险法》对保险代理人的执业条件的要求是否为强制性规定的问题，在另一上诉案件中也有所涉及。上诉人认为，“这是我国《保险法》对保险代理人的主体资格作出的强制性规定”。法院则不以为然，认为：“作为被上诉人认可的保险代理人，长期以被上诉人的名义对外办理保险业务，双方之间代理和被代理的关系是真实存在的，因此，以被上诉人的名义接受投保并出具盖有被上诉人公章的保单的行为，属于有权代理。保险代理人的主体资格并非导致保险合同无效的法定原因，不影响保险人通过自己认可的代理人所签订的保险合同的效力”。

　　可见，法院认为，保险代理人与一般的民事代理人并无差别，只须被代理人“自己认可”即可，因此，也间接地表明了认为《保险法》对保险代理人的执业要求并非强制性规定的观点。

　　在最近的一个相同案件中，原审法院认为，应从劳动合同的实质特征出发，虽双方在其保险代理合同中约定双方不构成劳动合同关系，但该约定与双方权利义务的实际履行情况并不相符，且与国家劳动法律法规相抵触，故应按国家法律的规定和当事人实际履行情况来界定双方建立的权利义务关系，即保险代理关系不影响双方劳动关系的成立。

　　但是终审法院持相反观点。一方面，认为合同是确定双方权利义务关系的直接依据，合同中明确约定了双方之间是保险人与保险代理人之间的关系，一方了解并同意双方之间不会因任何因素构成劳动合同关系。纵观合同各项约定，均是围绕授权与代理进行。因此，应属委托代理关系，而不存在事实劳动关系。另一方面，对于双方关于保险代理人应当遵守公司的规章制度，接受和服从公司的管理、监督、考核的约定问题，认为，保险公司出于业务需要对保险代理人制定的关于出勤、考核的规章是为了保证保险代理人培训的数量和质量，以达到一个保险代理人的必备要求并无不当。虽然这种培训和管理与单位对员工的培训和管理类似，但在合同中已明确了双方的关系，因此，这种培训和管理不能认定为单位对员工的培训和管理。

　　该判决虽然重申了“个人保险代理人属于保险代理人一种，其与保险公司之间属于委托代理关系”的老调，但是却回避了《保险法》对个人保险代理人的执业条件的要求是否为强制性规定的问题。

　　综上所述，我国法院对保险营销员与保险公司之间的关系的认定，基本上都是从法律关系的本质特点出发，思考其法律关系的性质。然而，纵观我国法院的各判决主文，则会发现我国各级法院在解决保险营销员与保险公司之间关系的性质时，都不期然地遇到了如何判断代理关系与劳动关系的问题，即代理关系与劳动关系的差别到底在哪里?这种困惑仍然深深地困扰着法院的审判实践。尽管已有法院开始尝试通过劳动法律关系的本质特征(人格上与经济上的从属性)，判断双方的法律关系，但这种法律推理还需进行深层次的辨析。也就是说，仍然有必要在劳动关系与代理关系相比较的层面上，深入地阐明代理关系与劳动关系的异同。

　　二、劳动关系与代理关系的比较

　　从辨析法律关系的本质出发，判断保险营销员与保险公司之间的法律关系归属的方法，已经为保险行业监管机构所采用。早在2006年，中国保监会就曾在对贵州保监局的复函中指出：“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于保险营销员，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。”当然，这个解释比较笼统，对具体协议的法律性质如何判断，究竟是从协议的形式(名称)上判断，还是从协议的实质(内容)上判断等具体问题，复函中并没有作更详细的解释。以下借鉴我国台湾地区部分有代表性的判决理由，进一步厘清劳动关系与代理关系的异同。

　　(一)劳动关系的本质特征

　　我国台湾地区率先引入保险营销员制度，在几十年的制度运行过程中也出现大量因保险营销员法律地位不明引发的诉讼。经过多年的司法实践，台湾地区的法院对此问题有了比较成熟的解决方法，值得我国大陆地区借鉴。台湾地区的法院解决类似纠纷的出发点与大陆大致相同，认为劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间的从属关系从属性。

　　在具体的判决中，有法院认为，所谓从属性可分为人格上之从属及经济上之从属。前者指劳工提供劳务之义务履行系受雇主之指示，雇主决定劳工劳务义务之给付地点、时间及给付量、劳动过程等，劳工对于自己之作息时间不能自行支配，在支配劳动力之过程即相当程度地支配劳工人身及人格，劳务给付之具体详细内容非由劳务提供者决定，且在劳工有碍企业秩序及运作时得施以惩罚，即劳工须服从工作规则，雇主对劳工享有惩戒权，以维护企业之正常生产。后者系指劳工完全被纳入雇主之经济组织与生产结构中，其劳动力需依赖雇主之生产数据始能进行劳动，对雇主有经济上之依赖性，劳工系从属于雇主，为雇主之目的劳动，受雇人，不能用指挥性、计划性或创作性方法对于自己所从事工作加以影响。

　　另有法院认为，劳工与雇主间具从属性，乃劳动契约之特色，所谓从属性具有下列三个内涵：一是人格上从属性，此乃劳动者自行决定之自由权的一种压抑，在相当期间内。对自己之作息时间不能自行支配，而劳务给付内容之详细情节亦非自始确定，劳务给付之具体详细内容非由劳务提供者决定，而系由劳务受领者决定之，其重要特征在于指示命令权，例如：劳动者须服从工作规则，而雇主享有惩戒权等。二是经济上从属性，此系指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，即受雇人并非为自己之营业劳动，而系从属于他人，为该他人之目的而劳动，故受雇人不能用指挥性、计划性或创作性方法对于自己所从事工作加以影响。三是组织上从属性，雇主要求之劳动力，必须编入其生产组织内遵循一定生产秩序始能成为有用之劳动力，因此拥有劳动力之劳动者，也将依据企业组织编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其它同为从业人员之劳动者，共同成为有机的组织。

　　综合上述判决理由，可以看出，台湾地区法院判决此类案件的基本思路是：判断劳动关系是否存在时，应从劳务实际给什情形着眼，而非以其合同名称为依据，应综合斟酌提供劳务时有无时间、场所之拘束性，以及对劳务给付方法之规制程度，雇主有无一般指挥监督权等为中心，再参酌劳务提供有无代替性，报酬对劳动本身是否具对价性等因素，作一综合判断。

　　(二)劳动关系与代理关系的异同

　　为使法院的判决更容易让当事人信服，台湾地区部分法院还从劳动关系与代理关系异同的法理辨析角度，进一步阐释判决的理由。相关的判决理由中，大量出现以下相类似的辨析性理由，认为：相比较而言，劳动关系与代理关系虽然都可能存在劳务提供，但两者也有本质性差别：一是在劳务给付的地位上，在代理关系中，事务处理为代理协议的目的，而劳务给付为事务处理之手段，而在劳动关系中，劳务给付为劳动合同的目的。二是在事务的处理方式上，代理人在劳务给付中具有自由裁量事务处理方式的权利，而劳动者则无。

　　比较有代表性的判决理由有：

　　有一则判例写道：“雇佣与委任，均有‘劳务之给付’一节，两者虽然有相似的地方，但是雇佣乃是以‘劳务之给付’为契约之目的，受雇人对给付劳务的方法并没有自由裁量权。至于委任之目的，则着重于一定事务的处理，劳务给付只是手段而已，除当事人另有约定外，受任人在委任人授权范围内，还是可以自行裁量决定处理事务之方法，因而雇佣以及委任两者还是有其差异。”

　　在另一则判例更进一步解释：“按公司员工与公司间究属劳雇或委任关系，应依契约之实质为断，非以员工之职称定之。雇佣与委任虽均有劳务之给付，但雇佣契约系以劳务给付为契约之目的，委任契约终极之目的则在事务之处理，给付劳务仅为其手段。

　　由此可见，以劳务提供为给付内容之合同，若劳务提供者具备前述从属性之要件，即属劳动合同；反之，若劳务成果为给付内容之合同，劳务提供者对于劳务之提供事项有较大自主裁量权，且劳务之提供非为合同之目的合同则为委托代理合同。

　　我国台湾地区大量的司法判决对分析保险营销员身份地位定位提供了丰富而宝贵的素材，也开启了我国大陆健全保险营销制度的新思路——在保险营销员与保险公司之间的关系的判断上，应从两个角度出发：一是从法律关系的本质而非合同的名称出发，查明二者之间的关系是否存在从属性，如果存在从属性，则应认定为劳动关系；如果劳动关系的因素不能兼而有之，应以义务提供之整体为判断，即使部分因素有微不足道之偏离，仍不影响其为劳动关系之认定。二是从法律关系的内容出发，查明劳务给付是否为合同的目的，劳务提供者是否对于劳动事务有较大之自主裁量权，如果仅以劳务给付为合同的目的，且劳务提供者对劳动事务缺乏自主裁量权，则可认定为劳动关系；如果劳务给付仅仅为事务处理的手段，而且劳务提供者有较大的自主裁量权，则可认定为代理关系。

　　西方保险发达国家的实践也表明，保险营销人员与保险公司之间可以同时有雇员、一般代理人和独家代理等多种法律关系并存，因此，保险营销员这一称谓并不必然表示保险营销员与保险公司之间的法律关系。判断一个保险营销员与保险公司之间的法律关系，究竟属于劳动关系，抑或者是代理关系，不能简单看合同的名称，而是取决于合同的真实意思表达，取决于保险公司在何种程度上、采取何种方式对营销员实施“管理”。是对从事保险营销的人员进行“劳务过程”的管理，还是对其进行“劳务成果”的考评，彰显着保险公司对签订代理人合同的保险代理人和对签订劳动合同的员工在“管理”上的本质区别，也是劳动关系与代理关系在法律上的根本区别。当然，即使是代理制保险营销员，保险公司对其进行管理亦无可厚非，但保险公司同时也应当注意尊重代理制营销员在授权范围内的独立性和自主性，而非取消代理制保险营销员的独立性和自主性，将之简单从属化为自己的员工。